Vamos hacia un mundo en el que las notificaciones son virtuales, quedando excepcionalmente algunas en soporte papel. En primer término, debe...
Vamos hacia un mundo en el que las notificaciones son virtuales, quedando excepcionalmente algunas en soporte papel.
En primer término, debemos aclarar el concepto de notificación fehaciente, debido a la confusión de algunos propietarios y administradores, acerca de los requisitos requeridos para que una notificación pueda alcanzar la categoría de fehaciente.
Su definición: es la notificación de la que se dispone un justificante de que ha sido recibida, indicándose la fecha de recepción. Las formas de notificación fehaciente, antes de la última codificación fueron los telegramas con acuse de recibo, el fax y la carta documento y últimamente han ido evolucionando hacia una comunicación electrónica.
Sus requisitos son simples: si alguien quiere comunicar algo a otro, sea por una obligación impuesta por la ley o por un acto unilateral volitivo, debe estar seguro que el otro recibió el mensaje para que pueda considerarse "fehaciente”.
// Situación durante el aislamiento sanitario obligatorio.
Durante muchos años, antes de la aparición de los medios virtuales, la notificación por excelencia, fue la carta documento, siendo muy útil para comunicar fehacientemente ya que no se requería la presencia de un escribano público en el acto de imposición ni en el de la entrega.
A partir del DNU 260/2020 del 12.3.20 y con el establecimiento de la emergencia sanitaria, que nos obliga, aún hoy, a un aislamiento obligatorio, dentro de nuestras casas, un acto tan sencillo como es enviar a otro una comunicación, en las formas tradicionales (cartas documento, telegramas, cartas con acuse de recibo), se vio alterado por las condiciones particulares de esta pandemia.
Considerado el servicio de correos como esencial, conforme el DNU 297/20, art 6to.inc, 21, siempre estuvo a disposición de los usuarios la posibilidad de enviar notificaciones vía carta documento, carta con aviso de retorno y telegramas, debiendo obtener del certificado correspondiente para el traslado hacia la oficina postal.
Algunas personas que integran los grupos de riesgos o se encuentran imposibilitados de conseguir los famosos “salvoconductos” están impedidos de poder notificar por imposibilidad del traslado. -
En tal sentido, una de las maneras de poder comunicarse fehacientemente con los propietarios, proveedores y encargados, es a través de otros medios alternativos, en diversos soportes entre los que podemos encontrar los mails, WhatsApp, Messenger, etc.
La tecnología ha avanzado abarcando otros medios de comunicación Esto nos aleja de la creencia que solo una carta documento tiene esa eficacia.
Es en ese entendimiento, que nos preguntamos si nuestra legislación positiva permite esa forma de comunicación electrónica dándole validez y eficacia.
// Intercambio de mails, su valor probatorio
Nadie duda que el envío de emails durante muchos años, fue un alivio para la comunicación y para las transacciones comerciales, millones de mensajes y documentación se han cursado, y es aún hoy una herramienta eficaz, en las administraciones de consorcio. Hace varios años que los administradores envían a los propietarios, las liquidaciones de expensas, comunicaciones, videos, fotos, rendiciones de cuentas, convocatorias a asambleas; etc., vía e-mail.
El Código Civil y Comercial en su art. 318.- establece que: “Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.
Incluso en esta pandemia, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con fecha 15.3.20 se ordenó la suspensión de la entrega en formato papel de las liquidaciones de expensas en los consorcios, reemplazando el formato papel físico por el digital, mientras subsista el aislamiento, con el fin de reducir el riesgo de propagación del contagio del coronavirus (DI-2020-2592-GCABA-DGDYPC) indudablemente el medio escogido para este tipo de envíos es el mail.
Nuestro sistema jurídico se encuentra caracterizado por el que "afirma prueba", y si alguien afirma que lo notificó y el otro lo niega, tendrá que demostrar que fidedignamente lo ha efectuado. Respecto al valor probatorio de los instrumentos particulares, en este caso el mail, que no lleve firma digital , el art 319 de CCCN fija las pautas de su interpretación.
Entre ellos, el juez apreciará:
- congruencia entre lo sucedido y narrado
- claridad y precisión en el texto
- usos y costumbres y prácticas del tráfico
- relaciones precedentes
- confiabilidad de los soportes utilizados
- procedimientos técnicos que se apliquen
// Algunos fallos que le otorgan valor probatorio a los e-mails
Dado que, durante el aislamiento, el intercambio de e-mails, cobrará vital importancia para el desenvolvimiento del consorcio y la facilitación de la tarea del administrador y siendo la tendencia jurisprudencial la de otorgarle valor como principio de prueba por escrito, agregamos algunos fallos reveladores que le otorgan valor probatorio.
“Si bien las constancias de correos electrónicos constituyen documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor probatorio, ello no obsta a que se las pueda presentar en juicio para probar un contrato, siendo consideradas como principio de prueba por escrito.” CNCom., Sala D, 2/3/10, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., CNCom., Sala D, 2/3/10, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., www.la leyonline.com.ar”.
“Si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506 sobre ‘firma digital’, no existe impedimento para ponderarlo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las demás pruebas y la sana crítica.”
A la hora de tener que notificar en forma fehaciente, el administrador deberá extremar los cuidados para que el mensaje que pretende enviar llegue a destino (en este caso, a la casilla de mail que le ha suministrado el propietario), al propietario en el lugar correcto, a los fines de evitar ulteriores conflictos.
Una buena comunicación genera confianza, cualquiera sea el soporte, ahuyenta cualquier sospecha y garantiza una buena praxis de las funciones propias de la tarea del administrador, en especial en esta época.
// La irrupción del WhatsApp como medio de notificación fehaciente.
WhatsApp es el nombre de una aplicación que permite enviar y recibir mensajes instantáneos a través de un teléfono móvil (celular). El servicio no solo posibilita el intercambio de textos, sino también de audios, videos y fotografías. La denominación de WhatsApp procede de un juego de palabras de la lengua inglesa.
Es decir que, en la actualidad, con el desarrollo de las tecnologías y el avance de medios electrónicos de comunicación en desmedro de la correspondencia tradicional y la elección cada vez más de envío de mensajes en soportes electrónicos, en especial, del “WhatsApp” y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos, nos preguntamos si a la luz de nuestra legislación estos pueden ser considerados para efectuar una notificación fehaciente.
No dudamos, que es el medio elegido por millones de personas para comunicarse y ha cobrado una vigencia medular como consecuencia de la situación mundial imperante.
// Analicemos los fundamentos normativos para considerar su idoneidad:
El art. 287 del Código Civil y Comercial, establece que los instrumentos privados pueden estar firmados o no; el WhatsApp por su característica está encuadrado dentro de los instrumentos particulares no firmados, como los impresos, registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra o información.
Y posteriormente el Artículo 288 trata sobre la prueba de autoría, o sea de quién emanó, a través de la firma, consistiendo en el nombre del firmante, o un signo; si es un instrumento electrónico, se suple con la firma digital.
A su vez también se encuentra fundamentación en el art 319 del CCCN, que determina su valor probatorio.
Los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba, siendo que, a través de esta metodología de comunicaciones por vía electrónica, se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios de evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato electrónico, mediante el cual las partes intentarán valerse a fin de crear la necesaria convicción hacia el juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido.
La jurisprudencia ya ha dejado sentadas las bases acerca que los mensajes enviados por cualquier sistema de mensajería electrónica, entre ellos el WhatsApp, son un medio de comunicación y, como tal, permite el envío de documentos electrónicos que pueden instrumentar actos y hechos jurídicos.
Estos documentos, al ser electrónicos, satisfacen el requerimiento legal de la escritura, previsto en el art. 6 in fine de la ley 25.506 (Ley de Firma Digital) y, por lo general, se sostiene que están firmados al indicar el nombre y/o el nombre de usuario del autor (cfr. Bender, Agustín, "El correo electrónico como prueba en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), DJ 27/11/13, 91).
Nuestros tribunales han interpretado que “los correos electrónicos que carezcan de firma digital o de firma electrónica reconocida o acreditada deben ser considerados meros documentos particulares no firmados, o bien, principio de prueba por escrito en los términos del CCIV 1191 (cfr. CNCiv, Sala I, 11/08/05, in re "Leone, Jorge Néstor c/ Maquieira, Jorge Sabino s/ Cobro de sumas de dinero"; en igual sentido, esta CNCom, Sala D, 02/03/10, in re "Bunker Diseños SA c/ IBM Argentina SA s/ ordinario"), no poseyendo estos documentos, por sí mismos, valor probatorio intrínseco (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 11/04/18, in re "Gestam Argentina SA c/ Unionbat SA s/ ordinario"; bis idem, 30/06/17, in re "Casano Gráfica SA c/ Ligier SA s/ ordinario"; ter ídem, 27/06/06, in re "Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/ Becerra Leguizamón Hugo Ramón s/ Incidente de apelación")”.
Más, la prueba por excelencia, a tales efectos, está dada por el peritaje informático, debiendo el experto encargarse de identificar cuáles fueron los equipos de origen y de destino del mensaje y, además, recabar cualquier otro dato de utilidad que permita determinar el contenido del e-mail en cuestión (en igual sentido, Calvinho, Gustavo, "La prueba de los correos electrónicos", LL 2010-E, 276).
Entendemos que se encuentran dados los fundamentos por los cuales consideramos que los mensajes de WhatsApp son idóneos para notificar fehacientemente, y en caso de disconformidad y desconocimiento del receptor deberá probar, en sede judicial, la veracidad (se prueba por una pericia informática) de la comunicación, que en nada se diferencia de cualquier prueba a realizar sobre una pieza postal que sea desconocida por la contraparte en un juicio.
// ¿Qué comunicar vía e-mail o WhatsApp en época del coronavirus?
A partir que la OMS decretó que el contagio con el coronavirus se considera una pandemia, conforme al dictado de normas de carácter nacional (DNU 260/2020) y norma local (2020-2592, GCBA DGDYPC) que establecen el aislamiento obligatorio, hizo indispensable que los administradores de consorcios, establecieran protocolos y procedimientos acordes a la situación epidemiológica, limitando la circulación y aglomeración de personas en espacios comunes.
En este escenario, es absolutamente imposible el desarrollo presencial de una asamblea. Toda la normativa apunta a su suspensión hasta el levantamiento del aislamiento.
En este escenario el administrador, se encuentra vedado de la realización de las mentadas asambleas, y por el plazo que dure, no deberá cumplir con las siguientes notificaciones fehacientes, impuestas por el código.
- La Convocatoria a asambleas (art. 2059 y 2067 inc. a), (suspendidas por los DNU).
- Las proposiciones que se efectúen en una asamblea que deben comunicarse fehacientemente a los ausentes (art. 2060 segunda parte).
Sí debe comunicar por ejemplo, todas las recomendaciones efectuadas por el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con referencia a la pandemia, notas de carácter general, liquidaciones de expensas, notificación a los propietarios dentro de las 48 hs. de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio ( art 2067, inc k); etc., y todas las que hagan a su función como administrador respecto a su mandante y los únicos elementos comunicacionales para poder materializarlos son los mails y los mensajes de WhatsApp.
// Conclusión
El mundo, a partir de la pandemia, ha cambiado radicalmente, dejando paso a una forma de relacionarnos, casi con exclusividad a través de una masiva incorporación de Internet y las redes sociales en nuestras vidas, como único medio de relacionarnos.
Hoy los mails, Facebook, Skype, Linkedin y WhatsApp significan mucho más que medios de comunicación. Nadie se resiste ya a utilizarlos y disfrutar sus ventajas.
Hace diez años era impensable que nos pudiéramos comunicar en un consorcio a través de los distintos tipos de mensajerías, todo estaba sustentado en soporte papel y toda la administración debía ser archivada siempre en ese sistema. Hoy es cosa del pasado.
De pronto vamos hacia un mundo en el que las notificaciones son virtuales, quedando excepcionalmente algunas en soporte papel y en este tiempo nos sentimos acompañados por el nuevo Código Civil y Comercial.
Por Diana C. Sevitz.
Capacitadora. Docente. International speaker.
Abogada. Mediadora.
